CEZA HUKUKUNDA ZİMMET SUÇU

Zimmet Suçu,  TCK’nun Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” bölümünde TCK’nun 247-249.md’leri arasında düzenlenmiştir. Basit Zimmet TCK.247/(1).md, Nitelikli Zimmet TCK.247/(2).md. yer almıştır.

Kullanma Zimmeti haline ilişkin düzenleme ise TCK.247/(3).md. indirim sebebi olarak düzenlenmiştir. Etkin Pişmanlığa ilişkin düzenleme TCK.248/(1,2).md., daha az cezayı gererktiren hale ilişkin düzenleme ise TCK.249.md’de indirim sebebi olarak yer almıştır.

        Zimmet
        Madde 247- (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.

        Etkin pişmanlık
       Madde 248- (1) Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.

(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.

        Daha az cezayı gerektiren hal
        Madde 249- (1) Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.

Kamu Görevlisi Kavramı

5237 sayılı TCK’ nın 6.maddesinin 1. fıkrasının c bendinde kamu görevlisi kavramı tanımlanmıştır. Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere; “Kamu görevlisi” kavramı “Kamusal faaliyet” kavramı ile açıklanmıştır. 5237 sayılı TCK ile getirilen kamu görevlisi kavramı yönünden ifa edilen görevin amacı ve niteliğine bakılmalıdır. Bu bağlamda, devletin yerine getirmek zorunda olduğu asli görevleri ifa eden ve kamu otoritesi adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre iştirak eden herkes kamu görevlisidir. Bu nedenle kişinin devlet organları içerisinde ve bunların içinde yer almamakla birlikte mevzuat gereğince kamusal usul ve esaslardan hareketle yetki kullanarak bir kamusal faaliyette bulunanlar kamu görevlisi olarak ifade edilmektedir.

Zimmet Suçunun Unsurları

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu m.247/1’md. göre zimmet suçunun oluşması için, failin kamu görevlisi olması, faile görevi nedeniyle malın zilyetliğinin devredilmiş olması veya failin malı koruma ve gözetimle yükümlü bulunması, failin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimle yükümlü bulunduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi ve kasten hareket etmiş olması gerekir. Zimmet suçunun oluşabilmesi için suçun konusu olan malın zilyetliğinin kamu görevlisi olan faile görevi nedeni ile devredilmiş olması veya koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. “Bir şeyde fiili iktidarı, hakimiyeti ele geçirmiş ve onu kaybetmemiş olmak” şeklinde tanımlanan zilyetlik, faile suç işlenmeden önce usulüne uygun olarak tevdi edilmemiş ise zimmet suçu oluşmaz.  Zimmet suçunun, kamu görevi niteliği gereği TCK’nun 247.md’sine göre zimmet suçunun oluşması mümkün değildir. TCK’nun 247.md’de tanımlanan zimmet suçunun maddi unsuru, “Görevi gereği zilyetliği kendisine devredilen” veya “Koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan” malı zimmetine geçirme fiilidir. Bu fiil gerçekleşmemişse, zimmet suçunun işlendiğinden bahsedilemeyecektir.

Görevi Nedeniyle Zilyet Olma

Zimmet suçunda suça konu mal, kamu görevlisinin görevi nedeni ile zilyetliğinde veya koruma ve gözetimi altında bulunmalıdır. Bu husus, suçun oluşumu için 5237 sayılı TCK’nun 247.md’sinde öngörülen bulunması zorunlu bir ön şarttır. Görevin mevzuata uygun şekilde ifası zorunlu olup usule ve yasaya aykırı görevlendirme ile ifa ettiği görev sırasında -kamu görevlisi sıfatını haiz olsa dahi- usulüne uygun tevdiden söz edilemeyeceğinden, suça konu mal üzerinde failin zimmet suçunun işlenmesi mümkün değildir. Bu durumda somut olayın özelliğine göre; görevi kötüye kullanma suçları oluşabilir. Ancak faile zimmet suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Bu husus kanunun madde gerekçesinde de; “Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunabilir.”

Suçun Manevi Unsuru

Zimmet suçu ancak kasten işlenebilen bir suçtur. Buradaki kast doğrudan kast olabileceği gibi dolaylı kast da olabilir. Fail gerçekleştirdiği icrai veya ihmali davranışı sonucunda kendisine görevi gereği verilen veya koruması ya da gözetimi altına bırakılan bir malı kendisi veya başkası yararına zimmetine geçirdiği bilinç ve iradesi ile hareket etmiş olmalıdır. Yargıtay ise; zimmet suçunun “Temellük kastı” ile ya da “Faydalanma kastı” ile işlenmesi gerektiği görüşündedir. Normalde zimmet suçunun oluşumunda temellük kastı gerekli ve yeterli görülmekte iken kullanma zimmeti yönünden ayrıca kullanma ve faydalanma kastının varlığını aramaktadır. Normalde zimmet suçunun oluşumunda temellük kastı gerekli ve yeterli görülmektedir.

Nitekim Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nin 16.09.2002 tarih, 2002/9184 E., 2004/2990 K. sayılı kararında; “Çeşitli yıllar ait gelir-gider hesap dökümü sonucu saptanan farkın ise; süresinde ve düzenli kayıt tutulmaması, belgesiz harcamalar yapılması gibi nedenlerden ortaya çıktığı ve sanığın temellük kastı ile hareket ettiğine dair yeterli kanıt bulunmadığından, zimmet suçunun unsurlarının gerçekleşmediğinden…” denilerek temellük kastının saptanmasının sanığın zimmet suçundan cezalandırılabilmesinin ön koşulu olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Görevi dolayısıyla kendisine teslim olunan veya korumakla yükümlü olduğu para, evrak veya malın failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması dolayısıyla azalması veya kayba uğraması halinde zimmet suçu oluşmayacaktır. Mal edinme kastı olmaksızın yapılan usulsüz işlemler zimmet suçunu meydana getirmez. Suçun oluşması için failde mal edinme kast ve niyetinin bulunması gerekir. Bilgisizlik, meslekte yetersizlik suretiyle zimmete geçirme halinde suç oluşmaz. Yargıtay bir kararında; “Sanığın zimmet kasdıyle hareket ettiği tesbit edilmeden ve temellük kasdını belirten kanıtlar gösterilmeden mahkumiyet kararı verilmesi yolsuzdur.” (Yargıtay 5.Ceza Dairesi, 26.10.1983 tarih 2571E. /3467 K. Kararı). Yine başka bir kararında aynı gerekçeye şu şekilde yer vermiştir. “… Sanığın mal edinme, sahiplenme kasdıyla hareket ettiğine dair kesin ve yeterli kanıt bulunmadığı halde mahkumiyete karar verilmesi yolsuzdur.” (Yargıtay 5.Ceza Dairesi, 08.07.1985 tarih ve 2278 E /3043 K. Kararı)

Zimmete Geçirme Eylemi

Zimmet suçunda mal edinme kastı bulunması zorunludur. Zimmete geçirme fiili, suç konusu mal üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmayı gerekli kılar. Bu tasarrufların, mal edinme kastını bünyesinde taşıması gerekir. Görevi nedeniyle zilyetliğin devredildiğine veya mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunduğuna ilişkin somut delilin bulunmadığı veya bu hususun ispatlanamadığı durumda, zimmet suçunun varlığı gündeme gelmez. Zimmet suçunda, sanığın temellük kastı ile hareket etmesi, yani mal edinme veya sahiplenme kastının bulunması gerekmektedir. Madde gerekçesinde, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu şeyin “Amacı dışında kullanılması” ibaresine yer verilmiş ve “Zimmete geçirme” fiilinin bu yolla gerçekleşebileceği öngörülmüştür. Madde metninde işaret edilen “Görevi nedeniyle zilyetliğin devredilmesi” ibaresi, şahsın malı görevinden kaynaklanan yetki çerçevesinde teslim almasını ifade eder. “Kanuni görevi nedeniyle zilyetliğin devredilmesi” ibaresi, şahsın malı görevinden kaynaklanan yetki çerçevesinde teslim almasını ifade eder.

  • Bu yetki çerçevesinde teslim alınan herhangi bir mal yoksa,
  • Görevden kaynaklanan yetki, malın teslimini açık ve net bir şekilde öngörmüyor veya kapsamıyorsa,
  • Malın teslimi, yerine getirilen görevin bir gereği olarak gerçekleşmemişse,

Zimmet suçunun varlığı ileri sürülemeyecektir.

Yargıtay’ın da içtihatlarında belirttiği üzere “… bazen düzenli kayıt tutulmaması, belgesiz ama kayıtlı harcamalar yapılması gibi nedenlerin ortaya çıktığı ve sanığın temellük kastı ile hareket ettiğine dair yeterli kanıt bulunmadığında zimmet suçunun unsurlarının gerçekleşmesi mümkün olmadığından …” denilerek verilen Yargıtay kararları dikkate alındığında, temellük ve haksız mal edinme kastının saptanmasının, sanığın zimmet suçundan cezalandırılabilmesinin ön koşulu olduğu dikkate alınmalıdır.

Etkin Pişmanlık

Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir. Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir. (TCK.248/(1,2).md.)

Daha Az Cezayı Gerektiren Hal

Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir. (TCK.249/(1).md.)

Zimmet Suçunda Teşdit Uygulaması

İlk derece mahkemesi,  sanık hakkında müsnet suçtan dolayı temel cezayı  belirlerken suçun özellik arz etmeyen işleniş biçimi ve benzer olaylardan daha vahim bir hal içermemesinden dolayı alt hadden ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmadığı hallerde teşdit uygulanmamalıdır. Burada önemli olan işlenen suç ile verilen ceza arasında orantı olmasıdır.

Nitekim 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. Fıkrasına göre, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine karar verilmelidir. Yani işlenen fiil ile verilen ceza ve/veya güvenlik tedbirleri arasında “Orantı” olmalıdır.

Mahkemenin, temel cezayı tespit ederken dayandığı gerekçe, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61.md’sinin 1.fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin doğru ve adaletli bir şekilde değerlendirildiğini gösterir şekilde yasal ve yeterli olması gerekir. Gerekçenin bu özelliklere sahip olması, kararın aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme gibi özelliklerini de taşıyacaktır. Yargıtay, temel cezanın belirlenmesi aşamasında alt sınır üzerinde ceza verilmesi halinde bunun mutlaka gerekçelendirilmesi gerektiğini kararlarında belirtmektedir. Genellikle mahkemenin kararlarında alt sınırın geçilmesi suretiyle ceza tayinine mahkemeyi götüren takdir ve teşdit uygulamasında, ne sanığın kişiliğine ilişkin özelliklerine ne de suçu işleyiş biçimine değinilmediği görülmektedir. Bu husus açıkça hukuka aykırıdır. Kasıtlı suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde, TCK’nın 61/1. md.’sinde yer alan ölçütlerden olan “Sanığın amaç ve saiki”, “Suçun işleniş biçimi” ile “Meydana gelen zararın derecesi” dikkate alınmak suretiyle TCK’nın 3/1.md’desi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekir. Salt TCK’nun 61./1.md’de de sayılan ölçütlerin matbu biçimde kararda yer alması ve maddede geçen ifadelerin tekrarı gerekçe olarak nitelendirilemez. Özellikle, sanığın güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gerekmektedir.

Eylemin Farklı Zamanlarda ve Aynı Kasıt Altında Birden Fazla Gerçekleştiği Hallerde TCK.’nun 43.Md./1 Uygulanması

Bir hareketi oluşturan ve aynı kişiye yönelen davranışların çokluğu, birden çok suça, dolayısıyla da zincirleme suça vücut vermez. Faaliyetler aynı amaca  yönelikse ve bu faaliyetler arasında kayda  değer bir zaman aralığı yoksa hareket tektir. Kanun birden çok suçtan söz ettiğine göre, başlı başına suç teşkil etmeyen ve aynı hareketi meydana getiren davranışlar silsilesi zincirleme suç oluşturamazlar. Bu suçların sanık tarafından aynı suç işleme kararı altında işlenmiş olduğunun şüpheye yer vermeyecek derecede ortaya konulması zorunludur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında;

Aynı suç işleme kararı kavramından; “Kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması” gerektiği kabul edilmiştir. Kaldı ki bu sübjektif unsurun varlığı, mahkemece tayin ve takdirde sanığın sübjektif olarak aynı suç işleme kararının görev süresi ve devamı müddetince süreklilik arz ettiği ve teselsülü bünyesinde barındırdığı için, TCK’nun 43.md’si uyarınca arttırım yapılamayacağı çok açıktır.